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BAUX COMMERCIAUX

La clause d’indexation et ses vicissitudes

La rédaction des clauses d’indexation engendre souvent des difficultés. Ces clauses d’indexation sont le plus souvent rédigées à partir d’un indice de base qui est un indice fixe correspondant à celui connu à la date de rédaction du bail. L’indexation du loyer s’effectue annuellement par comparaison de cet indice de base avec l’indice retenu pour procéder à l’indexation qui est le dernier indice connu à la date à laquelle l’indexation est pratiquée. Si l’indexation est pratiquée annuellement, il s’agit du même indice publié l’année suivante.

Au bout de plusieurs années, l’indexation se fait par comparaison entre l’indice de base et le même indice publié X années plus tard.

Certains ont considéré que ce mécanisme était contraire aux dispositions de l’article L 122-1 alinéa 2 du Code Monétaire et Financier aux termes duquel : « Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toutes natures prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. »

Dans la mesure où l’indexation se pratique annuellement et que, au bout de la 4ème année, il est retenu une variation de l’indice sur cette période de 4 ans, des locataires ont sollicité l’annulation de clauses d’indexation venant selon eux en contravention avec les dispositions de l’article L 112-1 alinéa 2 précité.

Une première décision rendue par le Tribunal de Grande Instance de PARIS le 5 janvier 2010 a couronné cette position et est donc venue semer le trouble. (TGI PARIS 18ème Chambre, 5 janvier 2010 n° 10-02349)

Le bailleur a défendu sa position en rappelant que la détermination du loyer par référence à l’indice de base appliqué au loyer d’origine ou à un indice de base modifié chaque année appliqué au dernier loyer aboutissait arithmétiquement à un même résultat. Néanmoins, le Tribunal a annulé cette clause d’indexation qu’il a estimée contraire à l’article L 112-1 du Code Monétaire et Financier : « Dans la mesure où l’indice de base sera toujours celui du 2ème trimestre 1993, la période de variation des indices sera de 11 ans en 2005, 12 ans en 2006 et donc supérieure à la durée d’une année s’écoulant entre deux révisions. »

Il s’agissait donc plus de sanctionner une rédaction qu’une conséquence financière pour le locataire

Cette première décision a été suivie d’un deuxième Jugement du Tribunal de Grande Instance de PARIS en date du 27 mai 2010. Le Tribunal a retenu que : « Le choix fait au bail que reprend l’avenant de l’indice du 4ème trimestre 1997 comme indice de référence conduit immanquablement à ce que la période de variation entre cet indice et celui de revalorisation soit supérieure à la durée annuelle devant s’écouler entre chaque révision puisqu’elle est de 4 ans pour la première révision et d’une année supplémentaire pour chaque révision ultérieure. »

Le Tribunal a déclaré non écrite la clause d’indexation privant ainsi le bailleur de toute possibilité d’augmentation du loyer.

Ces deux décisions ont donc jeté le trouble, un certain nombre de clauses d’indexation pouvant être ainsi invalidées, privant les bailleurs de la possibilité d’augmenter le loyer.

Par trois décisions rendues en 2011, le Tribunal de Grande Instance de PARIS est revenu sur cette analyse.

TGI PARIS 18ème Chambre 2ème Section, 13 janvier 2011 n° 09-11087

TGI PARIS 18ème Chambre 1ère Section, 8 novembre 2011 n° 09-03794

TGI PARIS 18ème Chambre 2ème Section, 1er décembre 2011 n° 10-09206

Le Tribunal de Grande Instance de PARIS a relevé que les deux mécanismes aboutissaient à un même résultat arithmétique et a donc considéré que ces clauses étaient conformes à l’intention du législateur résultant de l’article L 112-1 du Code Monétaire et Financier.

Cette position vient d’être consacrée par la Cour d'Appel de PARIS dans trois arrêts :

CA PARIS, Pôle 5 Chambre 3,  4 avril 2012 n° 10-02349

CA PARIS, Pôle 5 Chambre 3,  4 avril 2012 n° 10-12623

CA PARIS, Pôle 5 Chambre 3,  11  avril 2012 n° 2009-24676

La Cour d'Appel rappelle que ce qui est prohibé par l’article L 112-1 du Code Monétaire et Financier est d’organiser une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que l’indice de base s’applique systématiquement au loyer d’origine. Il ne me paraît pas contestable que le législateur a entendu protéger les locataires de l’impact financier qui reviendrait à indexer sur une période supérieure à une année. Dès lors que la rédaction de la clause n’a pas d’impact sur le montant du loyer déterminé, le comportement du bailleur ne paraît pas devoir être sanctionné.

Même si la Cour de Cassation ne s’est pas encore prononcée sur la question, les arrêts rendus par la Cour d’Appel de PARIS en 2012, faisant suite aux décisions rendues par le Tribunal de Grande Instance de PARIS en 2011, sont de nature à rassurer le vendeur, même si la rédaction de ces clauses nécessite toujours un soin minutieux.