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BAUX COMMERCIAUX

L’indexation : encore et toujours La question de l’indexation des loyers commerciaux ne cesse d’agiter la doctrine et la jurisprudence. (Cf article). Il est vrai qu’elle est économiquement déterminante pour les bailleurs et lourde pour les preneurs, compte tenu de l’augmentation de l’ICC (indice du coût de la construction) au cours des dernières années. La création successive par le législateur de l’ILC (indice des loyers commerciaux) et de l’ILAT (indice des loyers des activités tertiaires) n’a pas suffi à endiguer cette hausse. Le corolaire de cette hausse est que, par application des dispositions de l’article L 145-39 du Code de Commerce, le preneur dont le loyer a subi une augmentation de plus de 25% par le seul jeu de l’indice depuis sa dernière fixation peut demander la révision du loyer et sa fixation à la valeur locative. Le législateur et donc les tribunaux sont extrêmement vigilants sur ces mécanismes et leur application. Or, les praticiens n’ont cessé d’imaginer des clauses destinées à encadrer ces mécanismes d’évolution des loyers, qui sont strictement contractuels, sous la réserve des règles liées à la révision qui sont d’ordre public. C’est ainsi que se pose légitimement la question de la validité des clauses d’indexation qui ne prévoit une évolution possible du loyer qu’à la hausse. Si l’indice augmente, le loyer augmente, si l’indice baisse, le loyer sera maintenu. Cette clause d’indexation sans réciprocité choque, puisque la variabilité du loyer n’est plus soumise à l’aléa dépendant du niveau de l’indice. Néanmoins, il n’existe aucun texte prohibant cette pratique désormais courante. Rien n’interdit non plus d’intervenir sur l’application des indices, la hausse ou la baisse du loyer pouvant être plafonnée. Pourtant, la jurisprudence semble s’attaquer à ces clauses d’indexation stipulées uniquement à la hausse, de sorte que leur validité est désormais douteuse. La doctrine avait dans son ensemble émis les plus grands doutes quant à la validité de ces clauses. L’enjeu est de taille, car si la clause d’indexation à la hausse est invalidée, le bailleur risque d’être tenu de rembourser la totalité des hausses de loyers pratiquées dans la limite de la prescription. Les bailleurs ayant fait preuve de plus de prudence devraient s’en féliciter. Tout d’abord, la Cour d’Appel de DOUAI, par arrêt du 21 janvier 2010 (n° 08/08568), a considéré que la clause d’indexation à la hausse devait être requalifiée. La question lui avait été soumise dans le cadre d’une demande de fixation du loyer en révision par application de l’article L 145-39 du Code de Commerce. La Cour a considéré qu’il ne s’agissait pas d’une clause d’indexation, mais d’un mode de détermination du loyer, ce qui a fait échec à l’application de l’article L 145-39 du Code de Commerce, la première condition d’application de ce texte étant que la hausse du loyer de plus de 25% résulte d’une clause d’échelle mobile. La Cour d’Appel de PAU n’a donc pas sanctionné la clause. Par un arrêt récent (15 mars 2013 n° 11/06632) la Cour d’Appel d’AIX-EN-PROVENCE a, dans des circonstances totalement différentes, refusé de sanctionner la clause d’indexation à la hausse, considérant qu’aucune disposition légale ou contractuelle ne l’interdit, une telle disposition n’enfreignant ni l’article L 145-39 du Code de Commerce permettant la révision du loyer en cas d’augmentation de plus d’un quart et n’exerçant en elle-même aucune incidence sur la variation de l’indice. Or le Tribunal de Grasse Instance de GRASSE n’avait annulé la clause que parce qu’elle ne pouvait jouer qu’à la hausse. La solution retenue par la Cour d’Appel en Provence est différente de celle de la Cour d’Appel de DOUAI, puisqu’elle retient non seulement la validité de la clause, mais également sa qualification, de sorte qu’elle na pas d’impact sur la révision du loyer en application des dispositions de l’article L 145-39 du Code de Commerce. C’est également la position adoptée par la Cour d’Appel de PARIS par arrêt du 3 avril 2013 (n° 11/14299). La Cour considère, en présence d’une telle clause, que la demande de révision du locataire sur le fondement de l’article L 145-39 du Code de Commerce est recevable car la clause d’indexation à la hausse est licite, mais ne peut faire obstacle aux dispositions d’ordre public relatives à la révision. La solution retenue est identique. Il s’agit d’une clause d’indexation non réciproque valable. Toutefois, ces décisions de nature à rassurer les bailleurs sont remises en cause par un autre arrêt de la Cour d’Appel de PARIS du 12 juin 2013 (n° 11/12178). En effet, dans cet arrêt la Cour déclare la clause d’indexation à la hausse non écrite, ce rend l’action en révision irrecevable, mais expose le bailleur au remboursement des indexations à la hausse pratiquées, même si cette demande n’était pas formée en l’espèce. La Cour d’Appel de PARIS considère que le maintien du loyer au niveau antérieur de l’indice, engendrerait une distorsion entre la période indiciaire et la période écoulée entre chaque révision, du fait de la neutralisation de la baisse de l’indice. C’est donc sur le fondement de l’article L 112-1 al 2 du Code Monétaire et Financier réputant non écrite : « toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, que la clause est invalidée. La motivation ne convainc pas, car en réalité, le fait de ne pas pratiquer l’indexation à la baisse va entraîner un allongement de la période s’écoulant entre chaque révision, sans que cette période soit inférieure à la période variation de l’indice, qui est la situation dénoncée par ce texte. Mais la question est maintenant directement posée et le fait que trois arrêts récents soient rendus par les juridictions du fond sur cette question, laisse penser que la Cour de Cassation ne devrait pas tarder à se prononcer sur la validité d’une telle clause d’indexation uniquement à la hausse.